Civ. 1, 17 mars 2021, n°20-14.506
Mme Y..., de nationalité française et algérienne, et M. X..., de nationalité algérienne, se sont mariés en Algérie le 29 août 1981, sans contrat de mariage, et ont fixé en Algérie leur premier domicile conjugal. En 2009, Mme Y... a acquis seule une maison d’habitation à Vénissieux. Le 4 juillet 2017, le divorce des époux a été prononcé par un juge algérien sur la requête de Mme Y....
Celle-ci, en se fondant sur ce jugement de divorce et sur le caractère séparatiste du régime matrimonial légal algérien, a engagé une procédure d’expulsion de M. X... de la maison de Vénissieux.
La Cour d'appel de Lyon déclare régulier et opposable le jugement de divorce rendu le 4 juillet 2017 par le tribunal de Hussein Dey (Algérie) et ordonne l'expulsion de M. X.
M. W forme un pourvoi en cassation au moyen selon lequel le divorce par compensation (Khol’a) rendu sur la volonté unilatérale de l’épouse de dissoudre le mariage sans l’accord du mari, fut-il dûment convoqué, est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage et donc à l'ordre public international.
Au soutien de son moyen, il précise que la décision algérienne a été prise en application des dispositions de l’article 54 du code de la famille algérien. Elle a été rendue sur la volonté unilatérale de Mme Y... de faire dissoudre le mariage et sans possibilité de donner des effets juridiques à l’éventuelle opposition de M. X... quant au principe du divorce.
La question a résoudre était de savoir si le khol’â (divorce obtenu par l’épouse moyennant compensation) doit être assimilé à une répudiation unilatérale ?
En effet, selon l'article 54 du code de la famille algérien
"L’épouse peut se séparer de son conjoint, sans l’accord de ce dernier, moyennant le versement d’une somme à titre de « khol’â ». En cas de désaccord sur la contrepartie, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité « sadaq el mithl » évaluée à la date du jugement".
Il s'agit donc bien d'une rupture unilatérale du lien matrimonial sans que le conjoint ne puisse s'y opposer.
La Cour de cassation rejette cependant le pourvoi de M. X au visa de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964 relative à l’exequatur et à l’extradition, en matière civile et du Protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme.
La Cour de cassation affirme que lorsqu’une décision de divorce a été prononcée à l’étranger en application d’une loi qui n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce, sa reconnaissance ne heurte pas l’ordre public international, dès lors qu’elle est invoquée par celui des époux à l’égard duquel sont prévues les règles les moins favorables, que la procédure suivie n’a pas été entachée de fraude et que l’autre époux a pu faire valoir ses droits.
Voilà une approche singulière de la notion de contrariété à l'ordre public international et de l'égalité des époux.
Une désunion obtenue sur la seule volonté unilatérale d'un époux n'est pas contraire à l'ordre public international si elle est invoquée par l'époux à l'égard duquel sont prévues les règles les moins favorables, sous réserve de la fraude et du respect des droits de la défense.
Est-ce à dire que si le divorce par compensation (Khol’a) prononcé à la demande de la femme avait été invoqué en France par le mari, ce divorce aurait été contraire à l'ordre public international ?
Comment la même décision étrangère peut être contraire ou non à l'ordre public en fonction de celui qui s'en prévaut ?
La Cour de cassation argue encore, pour justifier le non contrariété à l'ordre public international que le divorce par compensation (Khol’a) ne peut être assimilé à une répudiation. Selon l’analyse de la Cour de cassation, le premier, prononcé à l’initiative de l’épouse, est subordonné au paiement d’une somme d’argent, tandis que la seconde procède de la seule volonté de l’époux, lequel ne peut être tenu à une réparation pécuniaire qu’en cas de reconnaissance par le juge d’un abus de droit.
Rappelons simplement que dans l'arrêt
Rhobi, Civ. 1, 3 novembre 1983, n°81-15.745
La Cour de cassation considéra que la répudiation n'est pas contraire à l'ordre public car si elle constitue un mode de dissolution du mariage laissé à la discrétion du mari, elle est tempérée par les garanties pécuniaires qu'il assure à la femme.
Or, la jurisprudence Rhobi n'est plus d'actualité depuis les deux arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation.
Civ. 1, 17 février 2004, n° 02-11.618 et n°01-11.549
Dans ces arrêts la Cour de cassation affirme clairement que " la décision constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et en privant l'autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage, reconnu par l'article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° 7, additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme"
C'est donc par une analyse subtile que la Cour de cassation considère que le divorce par compensation (Khol’a) n'est pas une répudiation.
Si nous pouvons comprendre la solution d'un point de vue pratique, nous nous interrogeons sur son fondement théorique.
Comment une décision étrangère peut être contraire ou non à l'ordre public selon la partie qui l'invoque ?
Quelle serait la solution de la Cour de cassation si la femme avait fait en France une action en inopposabilité du divorce algérien par compensation (Khol’a) obtenu à sa demande ?
Cette nouvelle variation de l'ordre public en fonction de celui qui invoque la décision étrangère n'est pas satisfaisante.
Il faut aussi se poser la question de sa portée. Cette subjectivité de la notion d'ordre public international s'appliquera-t-elle également dans le cadre de l'application d'une loi étrangère ?